형법 - 제2장 - 제1절 : 죄의 성립과 형의 감면
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제10조 (심신장애자)
1항. 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
2항. 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
3항. 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
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위 3항에 기준하여, 과연 범인이 예견치 못한 일이었을까?
알려진 바에 의하면 범인은 위 법률의 1항과 2항에 의해 형이 감경 된 것으로 보인다. 그런데 범인이 음주를 할 당시에, 그 음주가 '9세 여아를 성폭행 하여 치명적 부상을 입히는 것'까지를 예견하지는 않았을 수 있겠으나 전과 14범의 범죄자가 만취 상태에 이르렀을 때 벌어질 수 있는 일에 관하여 전혀 예견할 수 없었다는 것은 말이 되지 않는다. 따라서 위 법률을 통해 일괄적으로 범행 당시의 상황만을 문자적으로 해석, 형을 감경한다는 것은 어리석다. 오히려 고의적으로 술의 힘을 빌리고자 하지는 않았는지 의심해 볼 필요가 있지 않았을까? 법은 과연 그와 같은 의심에 근거하여 철저한 조사를 실시 한 후, 형의 감경을 결정한 것인지 묻고 싶다.

판사가 법률 사무를 사무적으로 처리하는 것은 직무태만이다
원칙상, '범행 당시의 상황'이 처벌의 기준이 되기는 하나, 이것은 어디까지나 하나의 가정으로서 결코 당시의 정확한 상황 그 자체를 이르는 말은 아니다. 즉, 범행 당시에 단 1초라도 범인의 판단력이 돌아왔다고 해서 그 1초간의 의식 상태를 위 법조문이 솎아낼 수 없으며, 1초가 아닌 아주 잠깐동안 범인에게 의식이 돌아왔고 선택의 순간 범인이 의식을 차리고 범행을 멈출 수 있는 충분한 기회가 있었음에도 불구하고 행위를 더욱 가속화 하였을 때조차 위 법조문은 분별력을 갖지 못하는 것이다.
 
그렇다면 이런 전제 아래서 판결을 내려야 하는 판사는 어떤 태도를 취해야 했을까. 결과적으로 보면 그 판사의 머릿속에 어떤 고민이 있었고 그 판사의 마음속에 어떤 아픔이 느껴졌는지와 무관하게, 법조문에 글자로 씌어진 이상의 사실 규명 노력은 없었던 것으로 보인다. 판결이 그것을 말해주고 있으니 말이다. 한 사람의 판사가, 그가 내리는 하나하나의 판결이 사실상 세상을 만들고 법률의 기초가 된다는 의식. 그런 창조적 주인의식으로부터 이번 판결이 나올 수 있었다면 조금이라도 덜 분개 할 수 있지 않았을까 하는 생각을 해본다.
 
하지만 판사는 그러지 않았던 것 같다. 그래서 그저 선배들 하던대로, 법전에 씌어진 대로만 반복하는 모습을 머릿속에 떠올려보면 진저리가 난다. 소름이 돋고 구역질이 난다. 그것은 가장 비싸고 역겨운 직무태만이기 때문이다. 이런 직무태만은 피해자의 숫자를 한 여자아이에서 수천만 국민으로 확대시킨다. 우리 국민 모두가 지금 미치도록 분개하는 이유의 8할은 그 범인의 악랄함 때문이라기 보다는, 그 악랄함에 정당히 맞서지 못했다는데서 오는 분노이다. 대한민국의 정의는 불의에 맞서 무슨 짓을 한 것인가. 

논리만 가지고 따져보아도 감경 사유의 적합성이 불분명 하다
결국, 모든 판단과 처벌은 증거를 토대로 상황의 흐름을 추정하여 '범행 당시의 상태'를 가정하는 것을 기준으로 삼을 수밖에 없는 현실에 있다. 즉, 특히 심리나 정신에 관한 것이라면 이런 식의 가정을 더더욱 형편없는 것으로 만들어 버린다. 누구도 그 범죄자의 머릿속에 들어가 볼 수 없기 때문이다. 그 어떤 감시 카메라가 24시간 촬영을 한다고 하더라도 말이다.

때문에 우리는 최대한의 증거를 확보하고도 논리적 추론을 통해 처벌의 기준을 만들어 내야만 하게 된다. 이런 현실에 근거하여 이번 사건을 비추어 보자.

그는 심신장애자로 판정 받았다. 그런데 범행을 저지르는 동안 어느 한 순간 제 정신이 돌아왔다는 것을 증명 할 수도 없겠지만 그 범행의 내내 완전히 제 정신이 아니었다는 것을 증명 할 수도 없는 것 또한 사실임을 알아야 할 것이다. 그리고 '심신장애'의 기준을 좀 더 세밀하게 적용, 그 심신 미약의 정도가 과연 범인이 '지독히도 잔혹한 행위'를 구분치 못할 상황에 이르렀는가에 대해 엄밀히 따져봐야 했을 것이다.

형법 제10조 제1항은 "사물을 변별할 능력이 없거나", "의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위"를 벌하지 않는다고 정한다. 그런데 범행의 내용을 보면 범인은 정액을 씻어내기 위해 변기에 담긴 물을 사용했고 뚫어뻥의 원리를 응용하여 사람의 대장 및 성기에도 사용했으며 그 손잡이를 활용, 망가진 기관을 재차 정비하고 다시 사용하는 판단까지 보여주었다.

다시말해 이와 같은 사물의 이용과 활용 및 응용은 물론이고 내장 기관의 고장이 자신의 목적 달성에 방해가 됨을 알고 이를 임시방편으로 다시 고쳐서 성욕 충족에 사용했다는 명백한 증거를 두고 어떻게 제1항에 근거하여 "사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위"라는 판단을 내릴 수 있었는지 판사의 뇌가 궁금해진다.